肖露云

【学科类别】劳动与社会保障法

【出处】北大法宝

【写作时间】2014年

【中文摘要】竞业限制是用人单位为保持自己在市场中的竞争地位，而要求其特定的劳动者在离开原工作岗位一定时间内不得为一定行为。该协议依附于用人单位与劳动者之间签订的劳动合同而存在。劳动合同正常解除后，按照竞业限制协议劳动者应当履行竞业限制的义务。但若在用人单位违法解除劳动合同在先的情形下，劳动者是否要依旧履行竞业限制义务，即竞业限制协议是否依旧有效，这一在司法实务中存在争议的问题则是本文所要探讨的内容。

【中文关键字】劳动合同；竞业限制；倾斜保护；劳动争议；经济补偿

【全文】

    一、竞业限制概述

    竞业限制，也叫竞业禁止，是用人单位为保护与自己在市场竞争中取得优势地位有关联的商业秘密或相关知识产权信息而对本单位特定人群采取的措施，要求该特定劳动者在离开原工作岗位的一定时期内（该时期被称为竞业限制期），不得在一定的地域内自营或者为他人经营与原用人单位同业竞争的活动。因为掌握用人单位保密信息的主体只占劳动者群体的小部分，所以竞业限制通常也只针对掌握或者有可能机会接触到保密信息的群体。这是用人单位为保护自己在市场中的竞争地位而提前采取的措施，作为用人单位的一项权利，以此来约束劳动者。权利与义务是对等的，用人单位所需要付出的代价就是在该特定的劳动群体离开原工作岗位后的竞业限制期内按月向其支付竞业限制经济赔偿金。

    竞业限制通常与保密协议紧密联系在一起，二者都是用人单位为保护商业秘密而采取的措施，属于劳动合同中的约定条款，依附于劳动合同而存在，可在劳动者与用人单位签订的劳动合同中以条款的形式表现，也可以在劳动者工作一定时期后，用人单位考虑到劳动者在工作中将实际接触用人单位的商业秘密而新签订一份保密协议，在保密协议中同时对该特定劳动者离开工作岗位后做出竞业限制的要求。保密义务是基于诚实信用原则，劳动者作为用人单位的员工，在职期间保守用人单位的商业秘密和相关知识产权信息作为其本质工作的要求和约束，体现了劳动者对用人单位的忠实度；离开工作岗位后则转化成了在保密的同时还不能参与或者从事到与原岗位有竞争关系的行业中来，这比在职期间的要求更为严格。若劳动者违反以上约定，则可能被认定为《反不正当竞争法》第十条第一款第三项的内容：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，应当被认定为社会主义市场经济中的不正当竞争行为。

    我国《劳动合同法》第二十三条中以立法的形式规定了劳动者的保密义务和竞业限制：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这一条中明确了竞业限制的适用，即“解除或终止劳动合同后”。但是在司法实务中对“解除”一词便出现了“解除包括合法解除和非法解除”的扩大解释和“解除只包括合法解除”的缩小解释，尤其是对于用人单位违法解除劳动合同后，竞业限制条款的效力判断便出现了截然相反的观点。在司法实务中甚至出现了用人单位解除劳动合同的行为被认定为违法后，用人单位依旧按月向劳动者支付竞业限制经济补偿金，而劳动者拒绝接收，不履行竞业限制的义务，因此又引发新的劳动争议。[1]

    二、学术界对本问题的分析

    竞业限制协议本身就是对劳动者离开工作岗位后在竞业限制期间内的约定，因此竞业限制协议生效的前提条件就是先前的用人单位与劳动者之间签订的劳动合同已失去效力。而我国《劳动法》第二十三条又只规定了竞业禁止协议是在劳动合同解除和终止后开始生效，并未规定当劳动合同被非法解除尤其是被用人单位非法解除之后的效力应当如何认定。对此法学界有两种不同的观点，一种认为竞业限制协议因劳动合同的违法解除也一并失去效力，另一种即认为协议应当继续有效。

    持第一种观点的支撑理由有以下三点：一，确认竞业禁止协议不发生法律效力并不当然导致着商业秘密的泄漏，劳动者应当继续履行保密义务；二是用人单位已经违法解除劳动合同，若再以竞业限制来约束劳动者，无疑是对劳动者的进一步伤害；三，用人单位应当承担因其自身的违法行为所带来的不利后果，竞业限制协议的失效可以警示用人单位促使其完善内部的管理制度。

    持第二种观点的人则认为，越来越多的单位选择签订的是竞业限制协议而不是单纯只签订保密协议，保密协议只是要求劳动者尽到保密的义务，单方履行即可；而竞业限制的约束，则固定了劳动者的再次就业范围，不会对原用人单位在市场竞争中带来风险，避免不必要的损失。再则是侵犯商业秘密在司法实践中存在这举证难的现实问题，法律成本高，常常导致诉讼效率低下。现实中用人单位常常在竞业限制协议中列举了劳动者在离岗后不得从事工作的企业范围，也就是说一旦劳动者进入这些企业即可认定为违反协议，解决了举证难的问题。所谓的用人单位应当承担违法解除劳动合同的一切不利后果的说法也是不妥的，用人单位已经承担了违法解除的赔偿金，若再付竞业限制协议失效的代价，未免有扩大损失之嫌，有失公平。

    笔者个人比较倾向第二种观点，即认为竞业限制协议应当继续有效约束劳动者。从宏观来看，市场经济的有效运行需要靠各个参与主体遵循市场经济的秩序，以诚实信用为主要原则良性竞争。若竞业限制协议失效，则对掌握原用人单位商业秘密的劳动者来说约束大大减少，可以在新的工作岗位上利用先前单位的工作岗位为自己谋得升职加薪等好处，也为新的用人单位在市场竞争中取得有利地位。但这一行为可判定属于不正当竞争行为，破坏了市场经济的竞争机制。从微观角度来看，用人单位一般要为其违法解除劳动合同的行为支付代价，即向劳动者支付经济补偿金，按照协议用人单位更是要按月向劳动者支付竞业限制经济补偿金。关于经济补偿金的性质，学术上了三种观点：一是劳动贡献补偿说，经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所做贡献的积累给予的补偿；二是法定违约金说，是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果；三是社会保障说或社会保障金说，基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿。[2]不管是哪一种学说才是主流观点，在用人单位违法解除劳动合同后已采取措施即支付违约金，积极弥补，那么劳动者就应当履行其后契约义务，即保守原用人单位的商业秘密并且履行竞业限制的义务。

    三、现行法规的相关规定

    在2012年12月31日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中第六至十条，对于竞业限制协议有了进一步规定。其中的一条规定就是“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予以支持”。因此，若用人单位违法解除劳动合同，如用人单位自身愿意承担商业秘密流失的风险，拒绝在合同违法解除后按月支付竞业限制经济补偿金连续达三月，在这种情况下劳动者可以视原用人单位放弃了对自己的竞业限制，竞业限制协议当然失去了约束效力，劳动者则可以寻求新的就业契机，也不至于使自己的权益遭受到巨大的损害。但是，另一种情形法律依旧未加规定，即对于用人单位违法解除劳动合同后竞业禁止协议后，用人单位依旧按月向其解雇的劳动者支付竞业限制经济补偿金，而此时劳动者若拒绝接收，竞业限制的效力应当如何认定仍然存在争议。所以在司法事物中仍应充分发挥法官的自由裁量权，具体分析纠纷中用人单位和劳动者争议的焦点，以事实为基础，以法律为准绳作出公正的裁决。

    四、现实应对竞业限制协议效力判断风险的建议

    （一）从用人单位角度

    用人单位在劳动关系中处于优势地位，出于劳动法的倾斜保护原理，在处理劳动争议时劳动者相对于用人单位来说处于更加有力的位置。所以用人单位必须采取足够的措施加强自身商业秘密的维护，增强企业自身的法律意识。劳动者之所以会到泄露掌握的商业秘密，归根到底是为了谋求利益。作为企业来讲首先应当加强教育强化从业人员的法律意识、道德水平、诚信素质；其次应当提高员工待遇，对接触商业秘密的员工特别是高级管理人员给予较高的工资、奖金等，以留住人才；再次，企业应将劳动合同长期化作为企业的精神以此凝聚人心，这样既解除了员工后顾之忧增强了员工对企业的亲和力，又可以避免员工的随意“跳槽”；最后，可以适当地将一些掌握商业秘密的员工吸收为股东；他们的利益和企业的利益捆绑在一起。这些措施都能有效地减少竞业禁止纠纷发生。

    在合同解除之后，用人单位若认为劳动者掌握的商业秘密已经成为行业公知或者根本就无法威胁到本单位在市场中的竞争地位，劳动者已无需再履行竞业限制，则需要在合同解除后明确告知劳动者，最好是以书面的形式告知，养成良好的证据意识，也为今后一旦发生竞业限制纠纷的举证做好准备，避免不必要的麻烦。

    （二）从劳动者角度

    劳动者始终处于劳资关系的不利地位这一点毋庸置疑，因此劳动者更要学会利用好法律武器维护自己的权利，当然在维护自己的权益的同时不要侵犯到他人的合法权益。在劳动合同解除之后，若自己之前已经与用人单位签订过竞业限制协议，则要及时检查自己有无收到用人单位的竞业限制经济补偿金，或者提醒原用人单位支付，以避免自己做无用功甚至丧失新的就业机会；在自己已经履行义务而用人单位又明确拒绝支付经济补偿金的可向人民法院提起诉讼。

    （三）从实务的角度

    实务建议包括对立法机关和司法机关两方面的建议。对用人单位和劳动者的建议都是要求其加强法律意识，做好证据保留以应对后续的纠纷。但是这些都不能从根本上来解决问题。因此，这些问题要得到良好解决还是要靠立法，将解决办法以法律法规的形式固定来约束劳工双方。笔者认为，在今后的立法中可以对“解除”作出进一步解释，究竟是应做扩大还是缩小解释。司法实务中，在仲裁委员会或者人民法院判定用人单位解除劳动合同行为的非法性，裁决用人单位支付违法解除合同的经济补偿金的同时，还应裁决附属于劳动合同的竞业限制协议的具体效力，做到纠纷的一次性解决，避免无休止的纷争，提高劳动争议的解决效力，避免司法资源的浪费。

【作者简介】
肖露云，单位系西南政法大学民商法学院。

【注释】
[1] 《最新劳动争议疑难案例解析》，中国法制出版社2012版，第340页
[2] 刘京州：《浅议劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》，2004（6）。

【参考文献】
{1}廖奕：《洞穴奇案的司法哲学》。检察日报，2010，（8）。
{2}刘京州：《浅议解除劳动合同的经济补偿》。甘肃科技，2004，（6）。
{3}《最新劳动争议疑难案例解析》，北京。中国法制出版社。2012
{4}黄锡生，林玉成： 《论我国竞业禁止制度的完善——商业秘密权与劳动权的冲突和平衡》。重庆大学学报（社会科学版），2006年第12卷第1期。
{5}李兴：《劳资双方的诚信博弈——我国离职后竞业禁止制度之完善》。法制博览，2013，（9）（中）。